KAMU İHALE KANUNUNA GÖRE KAMU İHALELERİNE KATILMAKTAN YASAKLAMA KARARI VERİLMESİ

Mahalli İdareler Dergisi
2018-11-05

KAMU İHALE KANUNUNA GÖRE KAMU İHALELERİNE KATILMAKTAN YASAKLAMA KARARI

Kanundaki tanımdan da anlaşılacağı üzere ihale bir süreçtir. Bu süreç; İhale yetkilisince ihale onayının verildiği tarihten itibaren başlayan, sözleşmenin veya çerçeve anlaşmanın taraflarca imzalanıp notere onaylattırılması ve tescili ile noter onayı ve tescili gerekmeyen hallerde ise sözleşmenin veya çerçeve anlaşmanın taraflarca imzalanmasıyla tamamlanan bir süreçtir.

 

İhale sürecinin sağlıklı işlemesi için Kanunda, yapılacak ihaleler ile ilgili uyulması gereken birtakım temel ilkeler ve ihale sürecinde uzak durulması gereken bazı yasak fiil ve davranışlar belirlenmiştir.

 

Kamu ihalelerinin belirlenen temel ilkelere uygun olarak yapılmasını sağlamak, idarelerin zararına sebep olunmasını önlemek, işlerin zamanında ve düzenli olarak yapılmasını gerçekleştirmek amacıyla; yasak olan fiil veya davranışlarda bulundukları tespit edilenlerin, fiil veya davranışlarının özelliğine göre haklarında kamu ihalelerine katılmaktan yasaklama kararı verilebilecektir.

 

Bu makalemizde Kamu İhale Kanununa göre ihale sürecinde yasak fiil ve davranışlarda bulundukları için haklarında kamu ihalelerinde katılmaktan yasaklama kararı verilmesi konusu incelenecektir.

 

2- Yasaklama Kararına Sebep Olan Yasak Fiil ve Davranışlar:

Kamu ihalelerine katılmaktan yasaklamaya sebep olan yasak fiil ve davranışlar Kamu İhale Kanununun 17 nci maddesinde sayılmıştır. İhale sürecinde bu fiil veya davranışlarda bulunulması yasaklanmıştır. Bu yasak fiil veya davranışlarda bulunanlar hakkında Kamu İhale Kanununun dördüncü kısmında belirtilen yaptırımların uygulanacağı belirtilmiştir.

Bu yasaklamalardan ve yaptırımlardan amaçlanan; kamu ihalelerinin belirlenen ilkelere uygun olarak yapılmasını sağlamak, idarelerin zararına sebep olunmasını önlemek, işlerin zamanında ve düzenli olarak yapılmasını gerçekleştirmektir.

 

Kanunda sayılan yasak olan fiil veya davranışlarda bulundukları tespit edilenlerin, fiil veya davranışlarının özelliğine göre ihaleyi yapan bakanlık veya ilgili veya bağlı bulunulan bakanlık tarafından haklarında kamu ihalelerine katılmaktan yasaklama kararı verilecektir.

Yasaklama kararını gerektiren yasak fiil ve davranışlar Kamu İhale Kanununun 17 nci maddesinde belirtilen fiil veya davranışlardır. İhalelerde yapılması yasak olan ve yapılması halinde yasaklama kararı verilmesini gerektiren yasak fiil veya davranışlar şunlardır:

            a) Hile, vaat, tehdit, nüfuz kullanma, çıkar sağlama, anlaşma, irtikap, rüşvet suretiyle veya başka yollarla ihaleye ilişkin işlemlere fesat karıştırmak veya buna teşebbüs  etmek.

            b) İsteklileri tereddüde düşürmek, katılımı engellemek, isteklilere anlaşma teklifinde bulunmak veya teşvik etmek, rekabeti veya ihale kararını etkileyecek davranışlarda bulunmak.

            c) Sahte belge veya sahte teminat düzenlemek, kullanmak veya bunlara teşebbüs etmek.

            d) Alternatif teklif verebilme halleri dışında, ihalelerde bir istekli tarafından kendisi veya başkaları adına doğrudan veya dolaylı olarak, asaleten ya da vekaleten birden fazla teklif vermek.

            e) 11 inci maddeye göre ihaleye katılamayacağı belirtildiği halde ihaleye katılmak.

            Kamu İhale Kanununun “İhaleye katılamayacak olanlar” başlıklı 11inci maddesine göre de aşağıda sayılanlar doğrudan veya dolaylı veya alt yüklenici olarak, kendileri veya başkaları adına hiçbir şekilde ihalelere katılamazlar:

  a) Bu Kanun ve diğer kanunlardaki hükümler gereğince geçici veya sürekli olarak idarelerce veya mahkeme kararıyla kamu ihalelerine katılmaktan yasaklanmış olanlar ile 12/4/1991 tarihli ve 3713 sayılı Terörle Mücadele Kanunu kapsamına giren suçlardan veya örgütlü suçlardan veyahut kendi ülkesinde ya da yabancı bir ülkede kamu görevlilerine rüşvet verme suçundan dolayı hükümlü bulunanlar.

 

  b) İlgili mercilerce hileli iflas ettiğine karar verilenler.

 

  c) İhaleyi yapan idarenin ihale yetkilisi kişileri ile bu yetkiye sahip kurullarda görevli kişiler.

  d) İhaleyi yapan idarenin ihale konusu işle ilgili her türlü ihale işlemlerini hazırlamak, yürütmek, sonuçlandırmak ve onaylamakla görevli olanlar.

 

  e) (c) ve (d) bentlerinde belirtilen şahısların eşleri ve üçüncü dereceye kadar kan ve ikinci dereceye kadar kayın  hısımları ile evlatlıkları ve evlat edinenleri.

 

  f) (c), (d) ve (e) bentlerinde belirtilenlerin ortakları ile şirketleri (bu kişilerin yönetim kurullarında görevli bulunmadıkları veya sermayesinin % 10’undan fazlasına sahip olmadıkları anonim şirketler hariç).

 

  g) Terör örgütlerine iltisakı yahut bunlarla irtibatı olduğu Emniyet Genel Müdürlüğü tarafından bildirilen gerçek ve tüzel kişiler ile bu kapsamda olduğu Millî İstihbarat Teşkilatı Müsteşarlığı tarafından bildirilen yurt dışı bağlantılı gerçek ve tüzel kişiler.

 

  İhale konusu işin danışmanlık hizmetlerini yapan yükleniciler bu işin ihalesine katılamazlar. Aynı şekilde, ihale konusu işin yüklenicileri de o işin danışmanlık hizmeti ihalelerine katılamazlar. Bu yasaklar, bunların ortaklık ve yönetim ilişkisi olan şirketleri ile bu şirketlerin sermayesinin yarısından fazlasına sahip oldukları şirketleri için de geçerlidir.

 

  İhaleyi yapan idare bünyesinde bulunan veya idare ile ilgili her ne amaçla kurulmuş olursa olsun vakıf, dernek, birlik, sandık gibi kuruluşlar ile bu kuruluşların ortak oldukları şirketler bu idarelerin ihalelerine katılamazlar.

 

3- Kamu İhalelerine Katılmaktan Yasaklamanın Süreleri:

            Kamu ihalelerine katılmaktan yasaklamanın süreleri Kamu İhale Kanununun “İhalelere katılmaktan yasaklama” başlıklı 58 inci maddesinin birinci fıkrasında düzenlenmiştir. Buna göre kamu ihalelerinde;

Önceki bölümde belirtilen yasak fiil ve davranışlarda bulundukları tespit edilenler hakkında fiil veya davranışlarının özelliğine göre, bir yıldan az olmamak üzere iki yıla kadar kamu ihalelerine katılmaktan yasaklama kararı verilir.

Ayrıca, üzerine ihale yapıldığı halde mücbir sebep halleri dışında usulüne göre sözleşme yapmayanlar hakkında ise altı aydan az olmamak üzere bir yıla kadar kamu ihalelerine katılmaktan yasaklama kararı verilir.

Kamu İhale Kanununun 59 uncu maddesine göre de eğer yasak fiil veya davranışlar Türk Ceza Kanununa göre suç teşkil ediyorsa bu durumda idarece verilen yasaklama kararının bitiş tarihini izleyen günden itibaren uygulanmak şartıyla bir yıldan az olmamak üzere üç yıla kadar yasaklama kararı verilir.

Yine 59 uncu maddeye göre yasak fiil veya davranışları nedeniyle haklarında mükerrer ceza hükmolunanlar ile bu kişilerin sermayesinin yarısından fazlasına sahip olduğu sermaye şirketleri veya bu kişilerin ortağı olduğu şahıs şirketleri, mahkeme kararı ile sürekli olarak kamu ihalelerine katılmaktan yasaklanırlar.

Yasaklamayı gerektirir bir fiil veya davranış tespit edildiğinde yasaklama kararını verecek makam, fiil ve davranışın özelliğine göre kanunda belirtilen sınırlar içinde kalmak şartıyla takdir yetkisini kullanarak yasaklama kararını verecektir. Ancak, yasaklama cezası vermemek gibi bir takdir yetkisi bulunmamaktadır.

Yasaklama kararını verecek makam işlenen yasak fiil ve davranışın niteliği, ağırlığı, ilk defa veya birkaç defa tekrar etmesi gibi hususları dikkate almak suretiyle bu konudaki takdir yetkisini kullanacaktır.

Haklarında yasaklama kararı verilenler, Kamu İhale Kanununun 2 nci ve 3 üncü maddeleri ile bu Kanunun uygulamasından istisna edilenler dahil bütün kamu kurum ve kuruluşlarının ihalelerine, yasaklama kararında belirtilen süreler kadar katılamazlar.

4- Kamu İhalelerine Katılmaktan Yasaklama Kararını Verecek Makamlar:

Kamu ihalelerine katılmaktan yasaklama kararını verecek makamlar da Kamu İhale Kanununun 58 inci maddesinde belirtilmiştir. Buna göre kamu ihalelerine katılmaktan yasaklama kararları,

  • İhaleyi yapan bakanlık veya ilgili veya bağlı bulunulan bakanlık,
  • Herhangi bir bakanlığın ilgili veya bağlı kuruluşu sayılmayan idarelerde bu idarelerin ihale yetkilileri,
  • İl özel idareleri ve belediyeler ile bunlara bağlı birlik, müessese ve işletmelerde ise İçişleri Bakanlığı

Tarafından verilecektir.

Görüleceği üzere verilen yasaklama kararları idari mercilerce verilen yasaklama kararları olup idari bir yaptırım niteliğindedir. Yasaklama kararı idari bir karar olduğundan idari yargı denetimine tabidir. Ancak yasaklama kararlarının Kamu İhale Kurumunda itirazen şikayet başvurusuna konu edilmesi mümkün değildir.

5- Kamu İhalelerine Katılmaktan Yasaklama Kararı Verilen Kişilerin Tüzel Kişi veya Ortağı Olması Durumu:

Haklarında yasaklama kararı verilen kişilerin tüzel kişi veya bir tüzel kişiliğin ortağı olmaları durumunda yasaklama kararının nasıl verileceği konusu Kamu İhale Kanununun 58.nci maddesinin ikinci fıkrasında düzenlenmiştir.

Maddenin ikinci fıkrası hükmüne göre haklarında yasaklama kararı verilen tüzel kişilerin;

  • Şahıs şirketi olması halinde şirket  ortaklarının tamamı hakkında,
  • Sermaye şirketi olması halinde ise sermayesinin yarısından fazlasına sahip olan gerçek veya tüzel kişi ortaklar hakkında

Birinci fıkra hükmüne göre yasaklama kararı verilir.

Haklarında yasaklama kararı verilenlerin gerçek veya tüzel kişi olması durumuna göre;

  • Ayrıca bir şahıs şirketinde ortak olmaları halinde bu şahıs şirketi hakkında,
  • Sermaye şirketinde ortak olmaları halinde ise sermayesinin yarısından fazlasına sahip olmaları kaydıyla bu sermaye şirketi hakkında,

Birinci fıkra hükmüne göre yasaklama kararı verilecektir.

            İhale yapılırken veya ihale yapıldıktan sonrada bu yasak fiil veya davranışlarda bulundukları tespit edilenler, idarelerce, hem yapılmakta olan ihaleye iştirak ettirilmezler, hem de yasaklama kararının yürürlüğe girdiği tarihe kadar aynı idare tarafından yapılacak sonraki ihalelere iştirak ettirilmezler.

            Kamu ihalelerine katılmaktan yasaklı olmayan isteklilerin, yetkili satıcı ya da üretici firmanın kamu ihalelerine katılmaktan yasaklı bulunması halinde üretici firma garantisinde olan bazı belgeleri ve satışa dair yetki verilen malları teklif etmesini yasaklayan bir hüküm bulunmamaktadır.

6- Kamu İhalelerine Katılmaktan Yasaklama Kararının Verilme Süresi:

            Kamu ihalelerine katılmaktan yasaklama kararları, ilgili makamlar tarafından yasaklamayı gerektiren fiil veya davranışın tespit edildiği tarihi izleyen en geç kırkbeş gün içinde verilir.

Verilen yasaklama kararı Resmi Gazete’de yayımlanmak üzere en geç onbeş gün içinde gönderilir ve yayımı tarihinde yürürlüğe girer. Yasaklama kararlarının uygulanabilmesi için Resmi Gazete’de ilan edilmesi zorunludur.

Yasaklama kararları Kamu İhale Kurumunca izlenecek ve kamu ihalelerine katılmaktan yasaklı olanlara ilişkin siciller de yine Kamu İhale Kurumunca tutulacaktır. Yasaklı teyitleri de Kamu İhale Kurumunun İnternet sitesinden yapılmaktadır.

            İhaleyi yapan idareler, ihalelere katılmaktan yasaklamayı gerektirir bir durumla karşılaştıkları takdirde, gereğinin yapılması için bu durumu ilgili veya bağlı bulunulan bakanlığa bildirmekle yükümlüdürler.

7- Yasaklama Kararı Verilmesinde İdarelerce Uyulması Zorunlu Hususlar:

 

4734 sayılı Kamu İhale Kanununun 58 inci ve 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanununun 26 ncı maddelerinde, bu Kanunlarda sayılan yasak fiil veya davranışlarda bulundukları tespit edilen gerçek veya tüzel kişiler ile birlikte bu maddelerde sayılan ortakları veya ortaklıkları hakkında, ihaleyi yapan bakanlık veya ilgili veya bağlı bulunulan bakanlık tarafından, ihalelere katılmaktan yasaklama kararı verileceği hüküm altına alınmıştır. Yasaklama kararlarının, herhangi bir bakanlığın bağlı veya ilgili kuruluşu sayılmayan idarelerde bu idarelerin ihale yetkilileri, il özel idareleri ve belediyeler ile bunlara bağlı birlik, müessese ve işletmelerde ise İçişleri Bakanlığı tarafından verileceği düzenlenmiştir.

 

Yasaklama kararının verilmesinde idarelerce yerine getirilmesi gereken hususlar konusunda Kamu İhale Genel Tebliğinde şu açıklamalara yer verilmiştir:

 

İdarelerin ihalelere katılmaktan yasaklama kararı verilmesi gereken yasak fiil veya davranışları tespit etmeleri durumunda gereğinin yapılması için ilgili veya bağlı bulunulan bakanlığa veya herhangi bir bakanlığın bağlı veya ilgili kuruluşu sayılmayan idarelerde bu idarelerin yetkililerine başvurmaları zorunludur. İlgili veya bağlı bakanlık veya herhangi bir bakanlığın bağlı veya ilgili kuruluşu sayılmayan idarelerde bu idarelerin ihale yetkilisi Kanunda öngörülen süre içinde ihalelere katılmaktan yasaklama kararını vermek zorundadır.

 

Bu nedenle ihalelere katılmaktan yasaklama kararı verecek bakanlık veya kamu kurum ve kuruluşlarının;

 

a) İhale sürecinde, sözleşmelerin düzenlenmesi ve uygulanması aşamalarında bu kararları zamanında verebilmek ve 4734 sayılı Kanunun 58 inci  ve 4735 sayılı Kanunun 26 ncı madde hükümlerinin gereğini yerine getirebilmek için gereken özeni göstermeleri ve  tedbirleri almaları,

 

b) İhalelere katılanlar hakkında ihalelere katılmaktan yasaklama kararı verilmesi halinde 4734 sayılı Kanunun 58 ve 4735 sayılı Kanunun 26 ncı maddelerinin 2 nci fıkraları uyarınca;

 

1) İhalelere katılmaktan yasaklama kararı verilen tüzel kişilerin şahıs şirketi olması halinde şirket ortaklarının tamamı hakkında, sermaye şirketi olması halinde ise sermayesinin yarısından fazlasına sahip olan gerçek veya tüzel kişi ortaklar hakkında,

 

2) Haklarında yasaklama kararı verilenlerin gerçek veya tüzel kişi olması durumuna göre ayrıca;

 

i- Bir şahıs şirketinde ortak olmaları halinde bu şahıs şirketi hakkında da,

 

ii- Sermaye şirketinde ortak olmaları halinde ise sermayesinin yarısından fazlasına sahip olmaları kaydıyla bu sermaye şirketi hakkında da,

 

4734 sayılı Kanunun 58 ve 4735 sayılı Kanunun 26 ncı maddelerine göre ihalelere katılmaktan yasaklama kararı verilmesi gerekmektedir.

 

İdarece, bu konuda ayrıca haklarında ihalelere katılmaktan yasaklama kararı verilenlerce beyan edilenin dışında varsa bunların ortaklarının ve/veya ortaklıklarının tespit edilmesi amacıyla ilgili kamu kurum ve kuruluşları ve kamu kurumu niteliğindeki meslek kuruluşları ile gerekli koordinasyonun sağlanıp, araştırmaların yapılması da önem taşımaktadır.

 

c) 4734 sayılı Kanun ve 4735 sayılı Kanun uyarınca verilecek ihalelere katılmaktan yasaklama kararlarına karşı yargı yoluna başvurulması halinde, yargı mercilerince verilecek her türlü kararın bir örneğinin bilgi için Kamu İhale Kurumuna gönderilmesi,

 

ç) 4734 sayılı Kanunun 59 ncu ve 4735 sayılı Kanunun 27 nci maddelerinde, ihalelere katılmaktan yasaklamayı gerektiren ve suç teşkil eden fiil veya davranışlarda bulunanlar hakkında Cumhuriyet Savcılıklarına suç duyurusunda bulunmaları,

 

d) İhalelere katılmaktan yasaklama kararına karşı açılan davada yürütmenin durdurulması veya iptal kararı verilmesi durumunda kararın aslı veya onaylı örneğinin Kamu İhale Kurumuna sunulması halinde ilgili gerçek veya tüzel kişiler yasaklılar listesinden çıkarılacaktır. Ancak, mahkeme kararı uyarınca veya idari bir işlemle ihalelere katılmaktan yasaklama kararlarının kaldırılması, değiştirilmesi veya düzeltilmesi hallerinde kararın yasaklama kararını veren idarelerce Resmî Gazete’de yayımlatılması,

 

e) 4734 sayılı Kanunun 53 üncü maddesinde haklarında ihalelere katılmaktan yasaklama kararı verilenlerin sicillerini tutma görevi Kamu İhale Kurumuna verildiğinden, bu görevin etkin olarak yerine getirilebilmesi amacıyla, ihalelere katılmaktan yasaklamaya ilişkin kararların, belirlenen formda (Ek-O.3) yer alan bilgileri içerecek şekilde düzenlenerek Resmi Gazete’de yayımlatılması,

 

Gerekmektedir.

 

8- İhalelere Katılmaktan Yasaklama Kararı Formunu Doldururken Dikkat Edilecek Hususlar:

 

Kamu İhale Genel Tebliğine göre idarelerce ihalelere katılmaktan yasaklama işlemi için Kamu İhale Genel Tebliği ekinde yer alan İhalelere Katılmaktan Yasaklama Kararı Formunun (Ek-0.3) doldurularak gönderilmesi ve söz konusu form doldurulurken de aşağıdaki hususlara dikkat edilmesi gerekmektedir:

a) İstisna kapsamında yapılan ihaleler dahil 4734 sayılı Kanun uyarınca verilen yasaklama kararları ile 4735 sayılı Kanun uyarınca verilen yasaklama kararlarında İhale Kayıt Numarası yazılacak, İhale Kayıt Numarası almayı gerektirmeyen ihalelerde, bu bölüme “İhale Kayıt Numarası alınmamıştır” ibaresi konulacaktır.

 

b) Yasaklama kararı veren bakanlık/kurum bölümüne, yasaklama kararını veren bakanlık veya 4734 sayılı Kanunun 58 inci ve 4735 sayılı Kanunun 26 ncı maddelerinde belirtilen herhangi bir bakanlıkla ilgili veya bağlı bulunmayan ve Kanun kapsamında olan kurum ve kuruluşların adı yazılacaktır.

 

c) Yasaklanan kişinin gerçek veya tüzel kişi olması durumuna göre, gerçek kişiyse adı ve soyadı, tüzel kişiyse vergi kimlik numarası ve ticaret sicilinde kayıtlı ticaret unvanı kısaltma yapılmadan yazılacaktır.

 

ç) T.C. Kimlik Numarası bölümü yasaklanan kişinin gerçek kişi olması halinde doldurulacaktır.

 

d) Ortak veya ortaklıklara ilişkin bölüm, 4734 sayılı Kanunun 58 inci maddesinin ikinci fıkrası ile 4735 sayılı Kanunun 26 ncı maddesinin ikinci fıkrasında sayılan ortak ve/veya ortaklıkların bulunması halinde doldurulacaktır.

 

e) Yasaklananın herhangi bir ticaret odasına veya esnaf odasına kayıtlı olmaması halinde, bu kısımda, kayıtlı olmadığı hususu belirtilecektir.

 

f) Yasaklama süresi ay ya da yıl olarak yazılacaktır.

 

g) Yasaklamanın dayanağı ve kapsamı bölümünde, hangi Kanuna göre yasaklama işlemi gerçekleştirilecekse o kısmın içindeki kutu işaretlenecektir. İstisna kapsamındaki ihalelerde 4734 sayılı Kanunun 3 üncü maddesi uyarınca yasaklamalar bu Kanunda belirtilen usullere göre yapılacaktır. İstisna kapsamında yapılan ihaleler dahil 4734 sayılı Kanuna göre yapılan yasaklamalar ile 4735 sayılı Kanuna göre yapılan yasaklamalar tüm ihaleler için geçerli olacaktır. 2886 sayılı Kanuna veya diğer mevzuata göre yasaklamalarda ise yasaklama kapsamı farklı olabileceğinden ilgili kutular işaretlenecektir.

 

ğ) Kamu İhale Kurumunun internet sayfasında yer alan yasaklama kararı formunun çıktısı alınıp doldurularak yayımlanmak üzere Resmi Gazete’ye gönderilecektir.

 

9- Yasaklama Kararı Verilmesi Gereken Sürenin Başlangıcı:

 

4734 sayılı Kanunun 58 ve 4735 sayılı Kanunun 26 ncı maddelerinde; yasaklama kararlarının ihaleyi yapan bakanlık veya ilgili veya bağlı bulunulan bakanlık, herhangi bir bakanlığın ilgili veya bağlı kuruluşu sayılmayan idarelerde bu idarelerin ihale yetkilileri, il özel idareleri ve belediyeler ile bunlara bağlı birlik, müessese ve işletmelerde ise İçişleri Bakanlığı tarafından verileceği,  ihaleyi yapan idarelerin, ihalelere katılmaktan yasaklamayı gerektirir bir durumla karşılaştıkları takdirde, gereğinin yapılması için bu durumu ilgili veya bağlı bulunulan bakanlığa bildirmekle yükümlü oldukları, yasaklama kararlarının, yasaklamayı gerektiren fiil veya davranışın tespit edildiği tarihi izleyen en geç kırk beş gün içinde verilmesi gerektiği hükümleri yer almaktadır.

 

Kamu İhale Genel Tebliğine göre ihaleye veya sözleşmenin uygulanmasına ilişkin işlemleri gerçekleştiren birimler tarafından, yasaklamayı gerektiren bir fiil veya davranışın tespiti halinde bu hususun idarenin yetkili makamına bildirilmesi ve bu çerçevede yetkili makam tarafından da bağlı, ilgili veya ilişkili bulunulan bakanlığa bildirimde bulunulması gerekmektedir. Söz konusu maddelerde geçen kırk beş günlük sürenin başlangıcı olarak, idarenin, yasaklama kararının gereğinin yapılmasını bildirdiği yazının ilgili veya bağlı bulunulan bakanlığa ulaştığı tarihin esas alınması gerekecektir.

 

10- Yasaklama Kararı Verilmesine İlişkin Sürenin Hukuki Niteliği:

 

4734 sayılı Kanunun “Yasaklar ve Ceza Sorumluluğu” başlıklı Dördüncü Bölümünde yer alan “İhalelere katılmaktan yasaklama” kenar başlıklı 58 inci maddesinin 4 üncü fıkrasında; “Yasaklama kararları, yasaklamayı gerektiren fiil veya davranışın tespit edildiği tarihi izleyen en geç kırk beş gün içinde verilir. Verilen bu karar Resmi Gazete’de yayımlanmak üzere en geç on beş gün içinde gönderilir ve yayımı tarihinde yürürlüğe girer” hükmü yer almıştır. Söz konusu madde hükmünde “en geç” şeklinde ifade edilen sürelerle ilgili olarak uygulamada tereddütler oluştuğu görüldüğünden, oluşan bu tereddütlerin giderilmesi amacıyla Kamu İhale Genel Tebliğinde şu açıklamalara yer verilmiştir.

 

4964 sayılı Kanunla değişik 4734 sayılı Kanunun 58 inci maddesinin gerekçesinde ihalelere katılmaktan yasaklama kararlarının bağlı veya ilgili bulunulan bakanlıklar tarafından verildiği durumlarda, taşradaki ihalelere ilişkin yazışma ve karar verme sürecinin uzunluğu ve gecikmeler nedeniyle sürenin dolması halinde ceza verilemeyeceği göz önünde bulundurularak azami otuz günlük sürenin kırk beş güne çıkarıldığı belirtilmiştir.

 

Anayasa ile teminat altına alınan çalışma ve sözleşme özgürlüğü gibi temel hak ve hürriyetlerin korunmasına ilişkin düzenlemeler ile 4734 sayılı Kanunun 58 inci maddesinin sözü edilen gerekçesi birlikte değerlendirildiğinde, 58 inci maddenin dördüncü fıkrasında yer alan sürelerin disipliner niteliği aşan ve yetki süresini belirleyen nitelikte olduğu anlaşılmaktadır. Buna göre idarenin, yasaklama kararının gereğinin yapılmasını bildirdiği yazının ilgili veya bağlı bulunulan bakanlığa ulaştığı tarihi izleyen en geç 45 günlük süre içinde yasaklama kararı verilmesi zorunlu olmaktadır. Bu süre geçirildikten sonra yasaklama kararı verilmesi mümkün bulunmamaktadır.

 

Yasaklama işlemlerinin süresinde tamamlanarak yürürlüğe girmemesi halinde ilgili ve görevli kamu görevlileri hakkında disiplin ve ceza sorumluluğuna ilişkin hükümler uygulanabilecektir.

 

11- Haklarında Yasaklama Kararı bulunanların Teminatların Gelir Kaydedilmesi:

 

Kamu İhale Genel Tebliğine göre ihale veya son başvuru tarihi itibarıyla haklarında yasaklama kararı bulunan aday veya isteklilerin;

 

1) İhaleye katılmaları halinde ihale dışı bırakılmaları ve geçici teminatlarının gelir kaydedilmesi,

 

2) Bu durumlarının tekliflerin değerlendirilmesi aşamasında tespit edilememesi nedeniyle bunlardan biri üzerine ihale yapılmış ancak ihale kararı ihale yetkilisince onaylanmamış olması durumunda, bu isteklilerin tekliflerinin değerlendirme dışı bırakılması ve geçici teminatlarının gelir kaydedilmesi,

 

3) Bu durumlarının ihale kararı onaylandıktan sonra sözleşmenin imzalanmasına kadar geçen süre içinde anlaşılması durumunda ihale kararının iptali ile duruma göre kesin teminatın veya geçici teminatın gelir kaydedilmesi,

 

4) Bu durumlarının sözleşme yapıldıktan sonra anlaşılması halinde, sözleşmenin 4735 sayılı Kanunun 21 inci maddesi hükmü uyarınca feshedilmesi ve hesabın genel hükümlere göre tasfiyesi ile kesin teminatın ve varsa ek kesin teminatların gelir kaydedilmesi,

 

Gerekmektedir.

 

İhale veya son başvuru tarihi itibarıyla haklarında ihalelere katılmaktan yasaklama kararı bulunmayan aday veya istekliler hakkında, ihale süreci içerisinde herhangi bir idare tarafından yasaklama kararı verilmesi durumunda yasaklama kararının Resmi Gazete’de yayım tarihinden önce teklif vermiş olan istekliler açısından yukarıdaki hükümlerin uygulanmasına imkan bulunmamaktadır. Bu durumda olan aday veya isteklilerin teklifleri değerlendirme dışı bırakılarak geçici teminatları iade edilecektir. Ancak, 4734 sayılı Kanunun 5812 sayılı Kanunla değişik 40 ıncı maddesinin son fıkrası gereğince ihale üzerinde bırakılan istekli ile ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibi isteklinin her ikisinin de yasaklı çıkması durumunda ihale iptal edilecektir.

 

12- Doğrudan Temin Usulünde Yasaklama Kararı:

 

Kamu İhale Genel Tebliğinde yapılan açıklamalara göre doğrudan temin yoluyla yapılan alımlarda, Kamu İhale Kanununun 58 inci maddesine göre ihalelere katılmaktan yasaklama kararı verilebilmesi mümkün değildir.

 

Doğrudan teminin ihale usulü olmadığı dikkate alındığında, 4735 sayılı Kanunun 25 inci maddesi ile sözleşmenin uygulanması sırasında ortaya çıkan yasak fiil veya davranışlar düzenlendiğinden; aynı Kanunun 26 ncı maddesinde öngörülen müeyyidelerin doğrudan temin için uygulanması mümkün bulunmamaktadır.

 

Bununla birlikte; doğrudan temin usulüyle yapılan alımlarda ortaya çıkan 4734 sayılı Kanunun 17 nci ve 4735 sayılı Kanunun 25 inci maddesinde belirtilen yasak fiil veya davranışların Türk Ceza Kanununa göre suç teşkil etmesi; bu fiil veya davranışlar için ceza sorumluluğuna ilişkin hükümlerin uygulanmasına engel teşkil etmez.

 

13- Sonuç:

 

İhale; İhale yetkilisince ihale onayının verildiği tarihten itibaren başlayan, sözleşmenin veya çerçeve anlaşmanın taraflarca imzalanıp notere onaylattırılması ve tescili ile noter onayı ve tescili gerekmeyen hallerde ise sözleşmenin veya çerçeve anlaşmanın taraflarca imzalanmasıyla tamamlanan bir süreçtir.

 

Bu sürecin sağlıklı işlemesi için yapılacak ihaleler ile ilgili uyulması gereken birtakım temel ilkeler ve ihale sürecinde uzak durulması gereken bazı yasak fiil ve davranışlar belirlenmiştir.

 

İhalelerin, belirlenen temel ilkelere uygun olarak yapılmasını sağlamak, idarelerin zararına sebep olunmasını önlemek, işlerin zamanında ve düzenli olarak yapılmasını gerçekleştirmek amacıyla; yasak olan fiil veya davranışlarda bulundukları tespit edilenlerin, fiil veya davranışlarının özelliğine göre haklarında kamu ihalelerine katılmaktan yasaklama kararı verilebilmektedir.

 

Yasaklama kararları; İhaleyi yapan bakanlık veya ilgili veya bağlı bulunulan bakanlık, herhangi bir bakanlığın ilgili veya bağlı kuruluşu sayılmayan idarelerde bu idarelerin ihale yetkilileri, il özel idareleri ve belediyeler ile bunlara bağlı birlik, müessese ve işletmelerde ise İçişleri Bakanlığı tarafından verilir.

Yasaklama kararları, yasaklamayı gerektiren fiil veya davranışın tespit edildiği tarihi izleyen en geç kırk beş gün içinde verilir ve verilen karar Resmi Gazete’de yayımlanmak üzere en geç on beş gün içinde gönderilir ve yayımı tarihinde yürürlüğe girer. Haklarında yasaklama kararı verilenler, kamu kurum ve kuruluşlarının ihalelerine, yasaklama kararında belirtilen süreler kadar katılamazlar.

Yasaklama kararları aday ve istekliler açısından ağır bir yaptırım olup yasaklılar için ciddi ekonomik ve hukuki sonuçları bulunmaktadır. Bu nedenle ihaleye katılmak isteyen aday ve isteklilerin ihale sürecinde dikkatli davranmaları, bu süreçte temel ilkelere uygun hareket etmeleri ve uzak durulması gereken yasak fiil ve davranışlardan kaçınmaları gerekmektedir.

 

 

 

Yararlanılan Kaynaklar

 

  1. Murat Arapgirli, E. Kamu İhale Uzmanı, Açıklamalı Kamu İhale Kanunu, Güncel Yayıncılık, Ankara-2018
  2. Erdoğan Dedeoğlu, Sayıştay Uzman Denetçisi, Gerekçeli ve Açıklamalı 4734 Sayılı Kamu İhale Kanunu ve 4735 Sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu, İz Yayıncılık, İzmir-2016
  3. 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu
  4. 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu
  5. Kamu İhale Genel Tebliği

Sayfamızı Paylaşın

Site içi Arama

Eylül 2018

Haber 7

SORU YANIT

Soru Yanıt
Listeleyin

RESMİ GAZETE

Resmi Gazete